NOAS stiller seg avvisende både til forslaget om å gi departementet generell instruksjonsrett overfor UDI, til forslaget om at positive vedtak fattet av UDI skal kunne overprøves av UNE på initiativ fra departementet og til forslaget om at positive vedtak fattet av UNE skal kunne klages inn for domstolen.
Kommunal- og regionaldepartementet
Innvandringsavdelingen
Postboks 8112 Dep
0032 Oslo

Att.: Ekspedisjonssjef Thor Arne Aass

Oslo, 19. mars 2004

Deres ref.: 03/3002-14 SMP

Høringsuttalelse styringsforhold

Vi viser til Kommunal- og regionaldepartementets høringsbrev av 23.01.04, og takker for anledningen til å gi våre kommentarer.

Innledning

Vi stiller oss avvisende både til forslaget om å gi departementet generell instruksjonsrett overfor UDI, til forslaget om at positive vedtak fattet av UDI skal kunne overprøves av UNE på initiativ fra departementet og til forslaget om at positive vedtak fattet av UNE skal kunne klages inn for domstolen. Vi stiller oss likeledes negative til forslaget om en begrensning av nemndas kompetanse til å innvilge omgjøringsbegjæringer.

Samtidig stiller vi oss positive til forslaget om opprettelsen av en stornemnd, selv om vi har innvendinger mot forslaget til sammensetning av stornemnda, idet vi anser at 2 av stornemndas 7 medlemmer bør være foreslått av en humanitær organisasjon.

Vi merker oss at forslagene til nye styringsforhold på utlendingsfeltet kommer på et tidspunkt da den ansvarlige statsråden har varslet at antallet asylsøkere skal reduseres fra 16 000 i 2003 til 10 000 i 2004. Dette gir etter vårt syn grunn til bekymring for siktemålet med endringsforslagene. Slik forslagene til nye styringsforhold er fremstilt i høringsbrevet, er det vårt inntrykk at de styrker utlendingspolitikkens karakter av innvandringskontroll og fremhever innvandringsbegrensning som en primær intensjon.

Departementet skriver: ”Etter departementets syn viser utviklingen på utlendingsfeltet i de tre årene etter lovendringen at det er behov for bedre politisk styring med praktiseringen av utlendingsloven.” (punkt 1) Departementet spesifiserer imidlertid ikke hva man her sikter til. Dersom det skulle være departementets syn at dagens asylpolitikk på noe vis mangler kontroll eller er for liberal, må vi på det sterkeste bestride dette. Vi påpeker at det sjelden har vært færre som gis beskyttelse i Norge enn tilfellet har vært i 2002 og 2003. Mens prosentsatsen for samlede innvilgelser i 2003 (både asyl, opphold av beskyttelsesgrunner og opphold av humanitære grunner) var 22 prosent, har innvilgelsesraten normalt ligger på 30-50 prosent. I perioden 1988-2003 har andelen innvilgelser vært høyere enn i 2003 elleve av årene og lavere kun fire av årene. Vi påpeker også at kritikken mot UNE vedvarende har gått på at den fremstår som restriktiv og spesielt som meget konservativ hva gjelder praksisutvikling.

Vi viser til at departementet først og fremst omtaler endringer av praksis i positiv retning som problematiske, herunder: ”Praksisendringer som kan føre til økt tilstrømning av asylsøkere fra enkelte land/grupper og ”Endring av praksis i UDI på grunn av positive vedtak i UNE.” (2.2.3) Når departementet spesifikt omtaler ”Kontroversiell praksis, for eksempel saker som antas å få stor medieoppmerksomhet” (2.2.3), anser vi også dette som et svært feilaktig spor. Det synes åpenbart at medieoppmerksomhet i noen tilfeller kan gjøre departementet oppmerksom på temaer det kan være aktuelt å gjøre noe med, men det er naturligvis uakseptabelt dersom medieoppmerksomhet i seg selv skal være et kriterium for å endre praksis.

Vi fremhever at vi, uavhengig av siktemålet med endringene, også ser vesentlige prinsipielle innvendinger mot forslaget. Departementet signaliserer i sin pressemelding av 16.01.2004 at ”Regjeringa ønskjer å ta eit klarare politisk ansvar for korleis utlendingslova blir praktisert.” Det påpekes at hva gjelder asylsaker, handler det først og fremst om å stadfeste hvorvidt den enkelte asylsøker vil være i fare i hjemlandet eller ikke. Dette er et faktamessig spørsmål. Likeledes er asylretten primært et juridisk, og ikke et politisk, anliggende. Det er eksempelvis ikke slik at Justisdepartementet skal eller bør ha noen form for direkte instruksjonsrett over domstolenes virksomhet.

Vi anser det i så måte som et alvorlig problem for asylsøkeres rettssikkerhet at det i så stor grad skal tillates at politiske hensyn vektlegges i asylretten. Vi er således også uenige i den retorikken som i denne forbindelse benyttes, når departementet omtaler den gjeldende ordningen som ”ei form for ansvarsfråskriving fra politikarane si side” (Stortingsmelding nr. 21). Det er til sammenligning ikke ansvarsfraskrivelse når Justisministeren ikke til enhver tid blander seg inn i standardene for straffeutmålingen i straffesaker, i instruksjons form, men i stedet legger grundige og veloverveide premisser for dette gjennom arbeid med lov og forskrift.

Vi ønsker videre å fremheve at asylretten er et utpreget internasjonalt og komplekst felt som berører flere av Norges mest grunnleggende internasjonale forpliktelser. Det er ikke naturlig, hensiktsmessig eller rettssikkerhetsmessig forsvarlig at et slikt felt legges direkte innunder en statsråd instruksjonsmyndighet. Vi ønsker videre å fremheve at man her vil mangle reelle korrektiv til departementets myndighetsutøvelse, ettersom asylretten er i den særstilling i Norge at domstolene er uttalt meget tilbakeholdne med å overprøve forvaltningen (jfr. Abdi-dommen, 1991). Når man ser disse to forholdene sammen – nemlig at et internasjonalt, komplekst felt skal underlegges en statsråds instruksjonsmyndighet, uten effektiv domstolskontroll – anser vi at det er grunn til stor bekymring. Hvorvidt dette systemet vil fremstå som ryddig, vil ene og alene avhenge av den til enhver tid sittende statsråds myndighetsutøvelse.

Vi stiller oss likeledes avvisende til forslaget om mulighet for overprøving av positive vedtak, være seg fattet av UDI eller av UNE. Dette har rettssikkerhetsmessige ulemper, blant annet i form av å skape usikkerhet på gyldigheten av et positivt vedtak, og ingen rettssikkerhetsmessige fordeler. Departementet ønsker her tydeligvis i størst mulig grad å sikre seg mot uønsket positiv praksis, ved for det første å ha adgang til å instruere UDI, dernest – dersom UDI likevel skulle fatte et uønsket positivt vedtak – å påklage dette inn for nemnda, og til sist – dersom nemnda skulle fatte et uønsket positivt vedtak – ved å kunne klage dette inn for domstolen. I tillegg til de rettssikkerhetsmessige argumentene, vil dette åpenbart ha en innstrammende effekt som vi – ut fra nåværende, streng praksis – anser som utidig.

Ettersom departementet her vil få vidtrekkende myndighet til å influere praksis, anser vi det for øvrig som utvilsomt at departementet igjen vil motta en rekke henvendelser vedrørende enkeltsaker, spesielt fra media. At departementet ikke kan gå inn i den enkelte sak er i denne forbindelse ikke avgjørende, så lenge departementet vil kunne instruere UDI om hvordan saker av samme type skal behandles. Dette innebærer at man igjen vil oppleve et langt sterkere press på politisk ledelse i departementet.

2.2 Instruksjonsmyndighet

Departementets manglende kjennskap til enkeltsaker og landforhold

I tillegg til at asylretten er et felt som berører grunnleggende, internasjonale forpliktelser på et vis som etter vårt syn tilsier at den ikke bør underlegges en statsråds instruksjonsmyndighet, er det nødvendig å fremheve at departementet per i dag ikke har noen saksbehandlingsvirksomhet og således ikke besitter noe direkte kjennskap verken til enkeltsaker eller til landforhold. Vi viser i denne forbindelse særskilt til Abdi-dommen (1991), hvor Høyesterett stadfester at domstolene bør være varsomme med å overprøve forvaltningen, som besitter særlig fagkunnskap innen et komplekst felt. Det er akkurat denne inngående fagkunnskap departementet ikke besitter. Det er merkelig at der domstolene skal vise tilbakeholdenhet, skal politisk ledelse i et departement ha en omfattende instruksjonsrett.

En vesentlig ulempe ved den tidligere ordningen, da Justisdepartementet var klageinstans med instruksjonsrett over UDI, var en politisert anvendelse av utlendingsretten. En betinget fordel var at statsråden hadde et personlig ansvar og kunne stilles direkte til ansvar for vedtak i enkeltsaker. Med departementets forslag tar man tilbake den politiseringen som vi anså som en ulempe, men i mindre grad det vi anså som en betinget fordel, ettersom statsråden stadig ikke vil kunne gripe inn i enkeltsaker.

Når det ikke lenger foregår saksbehandling i departementet, frykter vi imidlertid at den generelle skjønnsutøvelsen kan bli desto mer politisert enn tilfellet var tidligere, da de politiske hensyn i større grad ville måtte bli korrigert av den vesentlig mer omfattende og inngående asylfaglige kompetansen som departementet den gang besatt gjennom sitt arbeid med enkeltsaker.

Når departementet viser til at ”eit forskriftsverk som inneheld særlege reglar for stadig nye grupper, kan vise seg å vere lite tenleg dersom endringane skulle bli mange” (stortingsmelding nr. 21), gis det et inntrykk av at departementet til stadighet forventer å overprøve førsteinstansen. Dette gir et inntrykk av manglende tillit til utlendingsforvaltningen som er underlig, i og med at den er administrativt underlagt departementet og dens ledelse ansatt av departementet. Det fremstår videre som både underlig og betenkelig at departementet, uten å besitte særskilt kompetanse selv, skal overprøve et stort og tungt fagorgan.

Sammenligning med andre forvaltningsområder

Departementet viser til at ”Hovedregelen på andre forvaltningsområder der det er opprettet uavhengig klageorgan, eksempelvis trygdeforvaltningen og likningsforvaltningen, synes imidlertid å være at departementet både har generell instruksjonsmyndighet overfor førsteinstansen, og mulighet til å instruere førsteinstansen om utfallet av enkeltsaker” (2.2.3). Departementet påpeker imidlertid selv at ”Spørsmål som gjelder innreise og opphold for utlendinger står høyt på den politiske dagsorden.” (punkt 1). Utlendingsfeltet er sterkt politisert på et vis vi ikke mener generelt er sammenlignbart med andre områder innen offentlig forvaltning. Dette er i seg selv, slik vi ser det, et viktig argument for at asylfeltet ikke bør underlegges den mest direkte form for politisk kontroll. Utlendingsretten, og asylretten spesielt, bør ikke være så direkte og umiddelbart underlagt de skiftende politiske hensyn og forhold.

Når departementet her sammenligner med blant annet forholdene i trygdeforvaltningen og ligningsforvaltningen, må det videre påpekes at asylsaksbehandling skiller seg vesentlig fra disse områdene. Mens trygderetten og ligningsretten er nasjonale områder som ikke berører internasjonale forpliktelser og i det vesentlige er knyttet opp mot det norske statsbudsjettet, berører asylretten internasjonale forhold og forpliktelser. Viktigst er imidlertid at den juridiske vurderingen her skal basere seg på en omfattende og kompleks landinformasjon som departementet ikke besitter og ikke kommer til å besitte. Departementet vil også mangle egnet kjennskap til enkeltsakene. Også dette skiller seg fra forholdene i trygdesaker og ligningssaker, hvor den typen problemstillinger som det vil være aktuelt for et departement å ta stilling til er av et helt annet (primært regelverksrelatert) slag. Å løsrive retningslinjer for asylsaksbehandling fra en bevissthet omkring de grunnleggende, materielle forhold er etter vårt syn klart ikke en ønskelig eller hensiktsmessig utvikling.

Innvandringspolitiske hensyn

Departementet skriver: ”Forseinkingar på fleire månader med å gjennomføre politisk sett nødvendige endringar kan føre til ei stor tilstrøymning av søkjarar, med dei kostnadene det inneber.” (stortingsmelding nr. 21) Det må imidlertid påpekes at også førsteinstansen (samt andreinstansen) naturligvis skal vektlegge innvandringspolitiske hensyn. Det kan vanskelig hevdes som en rimelig påstand at UDI ikke gjør dette.

Førsteinstansen må og vil imidlertid veie innvandringspolitiske hensyn opp mot asylsøkeres krav på beskyttelse, ut fra sine landkunnskaper. Departementet vil i så måte være fri for den type landkunnskap som vil gi betenkeligheter i forhold til plutselig endring av praksis. Rettssikkerhetsmessig er dette åpenbart ikke et gode. Dersom førsteinstansen, ut fra inngående kjennskap til de aktuelle sakene og landsituasjonen, anser at de beskyttelses- og rettssikkerhetsmessige forholdene tilsier at praksis ikke endres til tross for de innvandringspolitiske hensyn, vil det være meget betenkelig dersom departementet skal overprøve dette ut fra politiske motiver. Den indirekte saks- og landkunnskap departementet vil få via rapportering fra UDI, er i så måte etter vårt syn ikke en tilstrekkelig erstatning. Det synes således også åpenbart, ut fra departementets eget ordvalg, at praksisendringer primært vil være politisk, og ikke rettssikkerhetsmessig eller asylrettslig, begrunnet.

Vi påpeker i så måte at UDI har vist seg godt i stand til å foreta innstramninger. UDI strammet i januar inn praksis overfor somaliske asylsøkere, slik at norsk praksis nå er klart og sterkt i strid med UNHCRs posisjon av januar 2004. UDI har også varslet en sannsynlig innstramning overfor tsjetsjenske asylsøkere, som i så fall trolig også vil være i strid med UNHCRs posisjon. I tillegg har man – med en noe større grad av berettigelse – strammet inn overfor afghanske asylsøkere, selv om vi også her er kritiske til sider ved den nye praksisen.

Likebehandling

Departementet viser til at hensikten er ”å sikre ein praksis som er meir einsarta…” (stortingsmelding nr. 21). Departementet gir derimot ikke eksempler på hvordan praksis ikke er ensartet. Praksisforskjeller mellom UDI og UNE løses uansett gjennom opprettelsen av en stornemnd, og nødvendiggjør således ikke at departementet gis generell instruksjonsmyndighet over UDI.

Styring gjennom lov og forskrift

Som departementet viser til, var intensjonen at departementet etter opprettelsen av UNE skulle styre gjennom lov og forskrift. Vi kan imidlertid ikke se at departementet reelt sett har forsøkt å gjøre dette hva gjelder de skjønnsmessige spørsmål departementet nå ønsker kontroll over. Man har eksempelvis ikke gjort noe forsøk på å forskriftsbestemme utlendingsloven § 8 annet ledd, ”sterke menneskelige hensyn”, til tross for at både UNE, NOAS og rhKnoff (Evaluering av Utlendingsnemnda, mars 2003; side 171) har gått inn for dette. Vi påpeker også at man etter to års arbeid stadig ikke har etablert forskriftskriterier for anerkjennelse som flyktning.

Når departementet later til å kvie seg for å regulere skjønnsmessige forhold i lov og/eller forskrift, er det vanskelig å se at det vil være en bedre situasjon at departementet nå skal kunne gjøre dette på meget kort tid, direkte i retningslinjer og rundskriv. Dersom departementet gis adgang til å instruere UDI i form av retningslinjer og rundskriv, innebærer dette også at høringer normalt ikke vil bli gjennomført. Høringer vil per i dag til en viss grad oppveie departementets manglende kjennskap til enkeltsaker, ved at andre institusjoner gis anledning til å presentere sine erfaringer.

Vi påpeker videre at departementet – i en situasjon hvor departementet selv anser å mangle kontroll – på områder som ikke er skjønnsmessige har innført en rekke (innstrammende) tiltak, herunder underholdsplikt i familiegjenforening og endringer i (i praksis en tilnærmet opphevelse av) 15-månedersregelen. Disse to meget grunnleggende endringene kommer i tillegg til en rekke andre endringer som generelt har blitt innført på kort tid. Saker har også blitt stilt i bero i påvente av forskriftsendringer, blant annet i forbindelse med 15-månedersregelen. Det er således ikke særskilt troverdig at departementet mangler kontroll.

Vår oppfatning er imidlertid at statsråden ønsker en form for direkte og umiddelbar kontroll som kan være på kanten av hva som er demokratisk forsvarlig. Da departementet endret/i praksis opphevet 15-månedersregelenn, som den gang var en 13 år gammel forvaltningspraksis, fikk organisasjonene en reell høringsfrist på under to uker, ettersom høringsbrevet ble mottatt langt senere enn den påstemplede datoen. Vår bekymring er således at praksisendringer også innenfor dagens rammer fremstår som påskyndede og tidvis basert på overfladiske vurderinger. Det er her også nærliggende å trekke frem at endringen av 15-månedersregelen ble foretatt etter kampanjejournalistikk i Aftenposten hvor eksempelvis ikke engang et felles utspill fra Amnesty, Flyktningerådet og NOAS fikk slippe til i en stadig strøm av upresise og skandaliserende oppslag.

Denne typen praksis for gjennomføring av endringer gir grunn til sterk bekymring for hvordan politikken utvikles på dette området, og desto mer dersom departementet skal gis en enda mer direkte adgang til å regulere praksis. Departementet skriver:

”Et argument som taler mot å gi departementet generell instruksjonsmyndighet overfor UDI, er at beslutningen om dagens ordning bl.a. var begrunnet i at man ønsket å unngå raske og uoverveide praksisendringer. Man håpet at den prosessen et regelverksarbeid medfører, ville gi rom for nøye gjennomgang og vurdering av behovet for den aktuelle praksisendring.” (2.2.3)

Vi anser at denne innvendingen forblir reell og sterk, særskilt når departementet grunngir endringen med at ”instrukser kan gis raskt og være detaljregulerende i en helt annen grad enn lov og forskrift” (2.2.3). Vi registrerer imidlertid at departementet kun viser til denne problematikken, uten å kommentere den med ett ord.

Instruksjonsrettens forhold til adgangen til å påklage positive vedtak

Den foreslåtte styringsmodellen fremstår videre som lite helhetlig. Dersom departementet ber UNE behandle en sak på nytt og denne stadfester UDIs vedtak, vil departementet uansett deretter kunne instruere UDI i lovtolkning og skjønnsutøvelse og både UDI og UNE via lov og forskrift. Vi viser til høringsbrevet, 5.3.1:

”I praksis kan det oppstå konflikt mellom stornemndas prinsipputtalelser og vedtak, og de generelle instrukser som departementet gir UDI. Departementets syn er at UDI i et slikt tilfelle må følge departementets instrukser. Departementet vil imidlertid ikke ha adgang til å instruere UNE pga. hensynet til UNEs uavhengighet. Det kan derfor være aktuelt å lov- eller forskriftsfeste instruksen, dersom departementet ikke er enig i stornemndas vedtak. Departementet kan eventuelt i kombinasjon med dette kreve at behandlingen av den aktuelle sakstypen blir stilt i bero.”

Dette fremstår som meget betenkelig. Departementet kan påklage et positivt vedtak fattet av UDI. Dersom også UNE deler UDIs vurdering, vil departementet stadig ha anledning til å overprøve begges vurderinger. Denne overprøvingen vil da synes desto mer inngripende ettersom den tilsidesetter to fagorganers samstemte vurderinger.

Man må i en slik situasjon anta at UNE vil kunne være varsomme med å overprøve instrukser gitt av departementet, ettersom disse vil kunne bli nedfelt i lov og forskrift dersom UNE overprøver dem. Faktisk vil det være en forutsetning for at styringsmodellen skal virke at UNE ikke jevnt overprøver departementets instruks, ettersom dette ville medføre et stadig behov for utarbeidelse av lov- og forskriftsbestemmelser som derved også opphever formålet med instruksjonsretten. Dersom departementet utarbeider instrukser for en restriktiv praksis og denne overprøves av UNE, vil nemndas instruksjonsmyndighet være uten verdi dersom den ikke straks følges opp av forskriftsendring. Samtidig vil en asylsøkers klage ha liten verdi dersom klageorganet ikke foretar en vurdering som er reelt uavhengig av departementets instruks til UDI.

Dette innebærer at enten vil UNE måtte vektlegge instrukser til UDI fra departementet på upassende vis, eller så vil man risikere at departementet uansett til stadighet må utarbeide forskriftskriterier for å overprøve UNE. Dette innebærer i praksis at når UNE opprettholder UDIs avslag, er alt vel ut fra departementets ståsted. Dersom UNE omgjør, må det forventes at departementet nedfeller instruks i forskrifts form. Uansett blir UNEs prinsipielle vurderinger tilnærmet verdiløse, ettersom det endelige resultatet uansett vil avgjøres av departementet. Systemet vil dermed trolig også favorisere en restriktiv tilnærming. Uansett fremstår det rett og slett som noe klossete.

I sum fremstår dette som et kunstig system, hvor et departement som ikke selv besitter førstehåndsinformasjon skal informeres ut fra komplekse rutiner av det organet det skal instruere. Systemet fremstår ikke som hensiktsmessig, annet enn ut fra synsvinkelen til en statsråd som ønsker omfattende og hurtig kontroll uten å ha befatning med enkeltsaker.

2.3 – Adgang til å bringe UDIs positive vedtak inn for UNE
Rettssikkerhet versus innvandringskontroll

Vi stiller oss meget kritiske til forslaget om at positive vedtak fattet av UDI på departementets initiativ skal kunne bringes inn for Utlendingsnemnda til ny vurdering. Rettssikkerhetshensynene tilsier først og fremst at negative vedtak skal etterprøves. Det er ingen rettssikkerhetshensyn som tilsier etterprøving av positive vedtak.

Departementet skriver at dagen situasjon ”innebærer at det ikke er noen effektiv kontroll med UDIs positive vedtak, verken med hensyn til skjønnsmessige spørsmål, rettsanvendelsen eller vurderingen av faktum.” Dette fremstår som en paradoksal oppfatning. Det er snakk om et vedtak som er fattet av et statlig organ. Man må da generelt kunne formode at vedtaket representerer de statlige interesser på en tilforlatelig måte. Behovet for kontinuerlig ettersyn med og kontroll av det statlige organet bør normalt være begrenset så lenge organet opererer ut fra tilforlatelige prinsipper. Dersom man ikke anser at organet opererer på tilforlatelig vis, er det i så måte opp til staten å reformere organets organisasjonsmessige forutsetninger.

At en enkeltperson (eksempelvis en asylsøker) vil påklage et vedtak fattet av et statlig organ, er i så måte en grunnleggende annerledes situasjon. Mens man må kunne formode at forvaltningen har god oversikt over og er godt i stand til å ivareta sine egne hensyn (herunder de innvandringspolitiske), er det å sette seg inn i en asylsøkers sak og vurdere denne nødvendigvis mer komplekst og feilmarginen er utvilsomt vesentlig større.

Departementets forslag vil nødvendigvis også dreie praksis i negativ retning. Det synes åpenbart at dersom departementet påklager et positivt vedtak, vil det av nemnda kunne oppleves som at det ligger sterke føringer på saken, potensielt langt sterkere føringer enn når en asylsøker påklager et negativt vedtak.

Departementet skriver:
”I lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 17 (1998-99) og Innst.O. nr. 42 (1998-1999)) ble det uttalt at det ville være uforenlig med opprettelsen av en frittstående klagenemnd å beholde den samme muligheten til politisk styring med enkeltsakene på utlendingsfeltet som en hadde den gang. Synspunktet var at dersom man først oppretter en uavhengig nemnd, ville det følge implisitt at så vel lovtolking, skjønnsutøvelse og avgjørelse av enkeltsaker burde overlates til nemnda. Den eneste muligheten for styring av nemnda skulle være gjennom lov og forskrift. Det argumenteres i forarbeidene for at det samme skulle gjelde i forhold til direktoratet. Dette ble begrunnet med at motstridende signaler fra departementet og nemnda kunne skape problemer. Videre ble det fremhevet at man kunne risikere at nemnda ville føle seg bundet av en instruks til direktoratet, eller at det kunne oppstå mistanke om det, og at dette kunne undergrave en reell uavhengighet for nemnda.”

Denne problematikken kommenteres imidlertid ikke av departementet med ett ord; det lanseres ingen argumenter som taler for at den siterte analysen er feil. Vi holder således fast ved at den er riktig.

Ugyldige vedtak – særskilt om troverdighetssaker

Da forslaget ble lansert, ble det fra departementets side fremhevet at nemnda ikke vil kunne overprøve UDIs innvilgelse i den enkelte sak med mindre det er ugyldig, men at nemndas vurdering vil danne en rettesnor for senere praksis. Det må her fremheves at dersom nemnda finner at UDIs vedtak er ugyldig, kan det oppheves. Det vil være ugyldig eksempelvis dersom nemnda anser at det er troverdighetstvil:

”Der nemnda kommer til at vedtaket er ugyldig, bør den ha kompetanse til å treffe nytt vedtak eller oppheve vedtaket. I disse tilfellene vil ikke utlendingens interesse i at vedtaket ikke skal endres, være like beskyttelsesverdig. Som eksempel på ugyldighetsgrunn kan nevnes at UDI ikke hadde hjemmel i lov for å treffe vedtaket, enten fordi direktoratet tolket loven feil eller fordi feil faktum ble lagt til grunn.” (2.3.2)

Med andre ord – dersom UDI anså søkeren som troverdig og innvilget og nemnda anser søkeren som utroverdig, vil søkerens oppholdstillatelse oppheves. Dette kan heve terskelen på uheldig vis, ettersom det medfører at en asylsøker i disse tilfellene må vurderes som troverdig av to instanser, ikke én. Det synes åpenbart at dersom en person anses som troverdig av én instans og utroverdig av en annen, tilsier prinsippet om at tvilen skal komme søkeren til gode – særskilt i lys av det strenge vernet mot forfølgelse etter lovens § 15 – at vedkommendes søknad bør innvilges. Slik er det i dag – dersom UDI mistror, men nemnda tror, gis søkeren opphold. Denne situasjonen blir nå snudd, noe som vil medføre en rettssikkerhetsmessig uakseptabel situasjon.

Et annet moment er at en oppholdstillatelse gitt av UDI reelt sett ikke vil være gyldig før departementet har avgjort om innvilgelsen skal bringes inn for nemnda og eventuelt etter at nemnda har behandlet saken. Dette skaper en uheldig og unødvendig usikkerhet omkring gyldigheten av UDIs vedtak, og synes heller ikke gunstig i en integreringsmessig sammenheng.

Hva gjelder ugyldige vedtak, påpekes det for øvrig at UDI også i dag har anledning til å oppheve slike, dersom det kommer frem informasjon som tilsier at så bør skje.

Frist for overprøving

Vi anser eventuelt at det klart bør være en frist for når departementet kan be nemnda foreta en ny vurdering, for å unngå at søkere skal oppleve unødig usikkerhet knyttet til oppholdstillatelsen. Departementet anser at ”Hensynet til søkeren taler for at det settes en slik frist” (3.6) hva gjelder domstolsprøving, og vi kan ikke se at det skulle forholde seg vesentlig annerledes her. Fristen bør etter vårt syn settes til 4 eller maks 6 måneder, jfr. departementets forslag ved domstolsprøving.

Vi påpeker at når det gjelder prinsipielle avgjørelser, må man formode at de vedtak departementet har interesse av, normalt vil være vedtak som har anvendelse for en rekke saker. Med andre ord må man formode at dersom departementet ønsker UDIs prinsipielle vurdering overprøvd, vil man gjøre dette med utgangspunkt i et nytt vedtak, og ikke i et gammelt. Vi ser derfor ikke argumentet for at man ikke skal ha en frist. Vi ser derimot at en frist vil være gunstig, for å skape trygghet på det positive vedtaket.

3.6 Domstolsprøving av positive vedtak fattet av UNE

Departementet foreslår at positive vedtak fattet av UNE i visse tilfeller skal kunne klages inn for domstolen. Departementet skriver: ”For utlendingen vil i første rekkje omsynet til rettstryggleiken stå sentralt, men det kan argumenterast for at dette omsynet er godt nok sikra gjennom den gjeldande klageordninga, der UNE er eit uavhengig organ… For departementet vil det derimot kunne gjere seg gjeldande samfunnsmessige omsyn som tilseier at eit vedtak bør bringast inn for retten. Slike omsyn vil gjerne i første rekkje knyte seg til positive vedtak.” (stortingsmelding nr. 21, 4.3.2.5) Departementets forslag er igjen egnet til å skape usikkerhet omkring gyldigheten av et positivt vedtak. Som med forslaget om overprøving av positive vedtak fattet av UDI, innebærer dette forslaget rettssikkerhetsmessige ulemper og ingen rettssikkerhetsmessige fordeler.

4. Kongen i statsråd som klageinstans

Vi stiller oss avvisende til forslaget om at kongen i statsråd, snarere enn UNE, skal være klageinstans i saker som vedrører rikets sikkerhet.

Departementet skriver i stortingsmeldingen: ”I motsetning til andre utlendingssaker vil disse sakene normalt ha en utpreget politisk karakter. Kongen i statsråd vil derfor være mer egnet til å overprøve denne type saker enn Utlendingsnemnda” (4.2). Vi må på det sterkeste si oss uenige i dette synet. Tvert om vil det, nettopp i saker som er så politiserte, være maktpåliggende at de grunnleggende menneskerettslige prinsipper opprettholdes og at det foretas en juridisk, snarere enn en politisert, vurdering innenfor lovens og de aktuelle konvensjoners presise rammer, herunder EMK. Vi viser særskilt til at Den europeiske menneskerettsdomstolen i Strasbourg har lagt ned meget klare og strenge rammer med tanke på non-refoulement i slike saker (så som i Soering vs. the United Kingdom og Chahal vs. the United Kingdom).

Det følger for øvrig av ovenstående at vi generelt er kritiske til departementets instruksjonsrett i slike saker.

5. Opprettelse av stornemnd

Vi stiller oss positive til forslaget om opprettelse av en stornemnd, i tråd med forslag både fra rhKnoff og fra NOAS. Vi anser at dette vil være et viktig bidrag til likebehandling og til en overveid og betimelig praksisutvikling. Vi reagerer imidlertid på forslaget om at kun 1 av 7 medlemmer i stornemnda skal være foreslått av en humanitær organisasjon, og anser klart at dette bør økes til 2 av 7 (se nedenfor).

5.3.2 Myndighet til å foreslå saker inn for stornemnda

Vi støtter generelt de kriterier som her stilles opp av departementet, herunder at nemndas direktør ikke skal ha anledning til å foreslå saker som skal tas opp i stornemnda, ettersom dette kan utydeliggjøre direktørens rolle og dennes forhold til stornemnda. Når nemndas vel 17 nemndledere kan foreslå saker inn for stornemnda, ser vi heller ikke nytten av at også nemndas direktør skal kunne gjøre dette.

Vi støtter at den som til enhver tid er leder av stornemnda avgjør hvilke saker som skal behandles av den.

5.3.3 Sammensetning av stornemnda

Vi påpeker at de humanitære medlemmene i de ordinære nemndene utgjør 1 av 3, som et resultat av drøftelser mellom departementet og organisasjonene høsten 2000. I tillegg til at vi anser det som problematisk at organisasjonenes foreslåtte deltagelse i stornemnda ikke er proporsjonalt med deltagelsen i de ordinære nemndene, anser vi at forslaget utgjør en uheldig og problematisk begrensning av de humanitære organisasjonenes rolle. Det er vår klare vurdering at 2 av de 7 medlemmene bør være foreslått av en humanitær organisasjon.

Vi ser her også hen til profesjonaliseringen av nemnda, ved at 3 av de 7 medlemmene foreslås å være nemndledere. Vi støtter imidlertid dette forslaget, under forutsetning av en endring vedrørende de humanitære organisasjonenes deltagelse.

Vi viser i denne forbindelse til felles utspill fra ti organisasjoner av 20. februar 2004. Vi viser også til felles høringsuttalelse fra Flyktningerådet, Norsk Folkehjelp, Redd Barna og NOAS av 30. mai 2003 vedrørende evalueringen av Utlendingsnemnda:

”Etter endringer høsten 2000 vil nå alltid ett av nemndmedlemmene i hver nemnd være foreslått av en humanitær organisasjon, mens det andre nemndmedlemmet enten er foreslått av Kommunal- og regionaldepartementet, av Utenriksdepartementet eller av Norges Juristforbund. Vi anser at denne fordelingen må søkes delvis ivaretatt også i stornemnda.”

”Vi fremhever i denne sammenheng at deltagelsen av humanitære organisasjoner i nemnda lenge har vært en viktig bestanddel av arbeidet med å opprette en nemnd for behandling av utlendingssaker. Vi fremhever også at instansen ”humanitære organisasjoner” favner 14 organisasjoner, flere av dem av anselig størrelse, som en ytterligere berettigelse av at medlemmer foreslått av denne instansen gis en større rolle.”

”Vi er åpne for å diskutere andre løsninger. Vi vil imidlertid vanskelig kunne finne 1/7 innflytelse i stornemnda som forenlig med vår støtte til og deltagelse i nemnda.”

Organisasjonene risset der også opp ulike løsningsforslag vedrørende alternativ sammensetning av stornemnda.

Rullering

Vi anser at vervet som leder av stornemnda bør rullere, for å unngå å samle unødvendig og uheldig stor makt i én person. Av samme grunn anser vi at nemndas direktør ikke bør være leder av stornemnda.

Vi anser videre at det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende hva gjelder rullering av henholdsvis nemndledere og nemndmedlemmer, og støtter derfor departementets forslag om at nemndlederne bør rullere, mens nemndmedlemmene oppnevnes for en periode på fire år.

Oppnevning av medlemmer til stornemnda

Vi ønsker videre å fremheve at det bør være opp til organisasjonene å foreslå medlemmer til stornemnda. Dette kan enkelt gjøres ved at hver av de femten organisasjonene gis anledning til å foreslå et nemndmedlem for stornemnda. Det nemndmedlemmet/de to nemndmedlemmene som foreslås av flest organisasjoner, utpekes. Dersom ingen av nemndmedlemmene foreslås av flere enn de andre, velges ett/to nemndmedlem(mer) tilfeldig blant de foreslåtte. Det vil da eventuelt også være opp til organisasjonene selv å enes om ett/to medlem(mer). Vi fremhever i denne forbindelse at stornemndas rolle i nemndas virksomhet blir så avgjørende at vi anser det helt klart som nødvendig med gode og tillitvekkende prosedyrer for utvelgelse.

Vi påpeker i denne forbindelse at antallet nemndmedlemmer er relativt høyt. Nemndmedlemmene er i stor grad oppnevnt for sitt gode skjønn, og deres øvrige kvalifikasjoner varierer betraktelig. Selv om det også i dag er nemndmedlemmenes oppgave å foreta praksisvurderinger, er vekten i stor grad på den enkelte sak, og praksis etableres ikke før det er fattet likeartede vedtak i flere saker. Stornemnda er i så måte et ganske annet organ, og det synes åpenbart at organisasjonene ville ha oppnevnt personer fra en mindre krets til dette organet. Nemndmedlemmene ble i så måte ikke oppnevnt for å sitte i et organ som stornemnda, hvor ett enkelt vedtak potensielt vil ha vidtrekkende konsekvenser for praksis. Dette kan innebære langt mer komplekse vurderinger. I en slik sammenheng anser vi at det klart vil bli for tilfeldig dersom nemndmedlemmene simpelthen velges ut fra de 75. Samtidig befinner det seg viktig kompetanse blant nemndmedlemmene som bør benyttes.

Vi anser ikke at forslaget om at organisasjonene selv utpeker nemndmedlem for stornemnda skulle bryte med prinsippet om den demokratiske deltagelse i nemnda. Fra vårt synspunkt er det sivile samfunns deltagelse det vesentlige poenget. Det sivile samfunn – i dette tilfelle representert ved de humanitære organisasjoner – bør selv kunne velge hva slags kompetanse de ønsker hos de personene som skal representere det sivile samfunns perspektiver.

Vi har ingen synspunkter vedrørende nemndmedlemmene fra de andre instansene.

Vi etterlyser for øvrig rhKnoffs foreslåtte tiltak vedrørende oppnevning av nemndledere og nemndmedlemmer, nemlig at dette bør skje ”på grunnlag av en innstilling fra et innstillingsråd etter Tjenestemannslovens § 4, eller aller helst et innstillingsråd med representanter for de instanser som er tillagt forslagsrett i loven ved oppnevning av nemndmedlemmer” (rhKnoff, side 105).

5.3.4 Fri rettshjelp i saker for stornemnd

Det er vårt syn at det bør gis mer rettshjelp enn den ordinære når en sak skal behandles av stornemnda. Det må generelt legges til grunn at saker som behandles av stornemnda vil forberedes særskilt av nemndas sekretariat. I tilfeller hvor det er snakk om å behandle et positivt vedtak fra UDI på instruks fra departementet, vil det også foreligge en skriftlig begrunnelse fra departementet. Ettersom stornemnda – i henhold til departementets forslag – i noen tilfeller også vil kunne omgjøre UDIs innvilgelse, er det maktpåliggende at advokaten gis anledning til på adekvat og fyllestgjørende vis å representere søkeren.

6. Nemndledernes tilsettingsforhold

Vi støtter departementets forslag vedrørende tilsettingsforhold for nemndlederne.

7. Begrensning av nemndas adgang til å innvilge omgjøringsbegjæringer

Asylsaker
Selv om vi har forståelse for at nemnda anser det som et problem at man mottar uberettigede omgjøringsbegjæringer, finner vi det nødvendig å stille oss meget kritiske til forslaget om å begrense nemndas adgang til å omgjøre gyldige vedtak på bakgrunn av omgjøringsbegjæringer. Vi anser i så måte at de negative rettssikkerhetskonsekvensene som kan følge av dette forslaget veier tyngre enn det problemet man søker å korrigere.

Vi fremhever at 13 prosent av omgjøringsbegjæringene per i dag medfører omgjøring av vedtaket. Dette tilsier at en rekke av omgjøringsbegjæringene er berettigede. Det er viktig å merke seg at omgjøringsprosenten for omgjøringsbegjæringer etter hva vi kan se er omtrent like høy som (muligvis noe høyere enn) omgjøringsprosenten for klager.

Når det nevnes i høringsbrevet at omgjøringsbegjæringene i 2003 utgjorde om lag 12 % av sakene i UNE, må det påpekes at dette vanskelig kan tilsvare 12 % av nemndas ressursbruk. Omgjøringsbegjæringer underlegges ofte forenklet behandling, herunder med svært kortfattede (herunder standardiserte) vedtak. Selv om nemnda selv hevder å bebyrdes betraktelig av omgjøringsbegjæringer, anser vi således at dette er noe overdrevet. At i overkant av hver tiende sak er en omgjøringsbegjæring, fremstår ikke som spesielt mye, desto mindre på et felt som asyl, hvor et feilaktig vedtak vil kunne ha graverende konsekvenser for den enkelte. Tilsvarende vil også et negativt vedtak vedrørende familiegjenforening ha svært alvorlige konsekvenser, dersom det er feilaktig eller urimelig.

Vi anser i så måte at nemnda snarere bør se nytten av innspill fra uavhengige instanser, med både aktuell juridisk argumentasjon og faktakunnskap, som en ytterligere anledning til å etterprøve egne vurderinger.

Vi finner videre at sammenligningene med politiforelegg og domsavgjørelser etter straffeloven ikke er adekvate. Hva gjelder politiforelegg, er det åpenbart snakk om forhold hvor en uriktig/urimelig avgjørelse vil ha vesentlig mindre alvorlige konsekvenser for søkeren enn tilfellet er i asylsaker og også i en rekke andre saker etter utlendingsloven. Hva gjelder domsavgjørelser etter straffeloven, er det snakk om en prosess med vesentlig bedre rettssikkerhetsgarantier (herunder partsrettigheter, kontradiksjon og bevisumiddelbarhet) enn tilfellet er i utlendingssaker. Det er på bakgrunn av en slik grundig prosess at domsavgjørelsene er uangripelige.

Vi ser videre at departementets forslag til kriterier innebærer at omgjøring kan finne sted ”dersom det foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd … eller dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av”. Selv om formuleringene innen asylfeltet kan fremstå som fornuftige, er vi svært bekymret for hvordan praktiseringen av disse kriteriene reelt vil fortone seg. Som departementet anfører, gjaldt 77 % av omgjøringsbegjæringene i 2003 asylsaker. I de fleste asylsaker foreligger det ”omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd” eller argumenter vedrørende ”internasjonale regler Norge er bundet av”. Skal departementets innskjerping ha noen hensikt, er det dermed grunn til å frykte at også saker hvor slike forhold er påberopt vil kunne bli avslått som utenfor nemndas kompetanse, eksempelvis dersom det ikke foreligger ny informasjon.

Vi ser her spesielt hen til det forhold at NOAS, i likhet med andre organisasjoner, til forskjell fra nemnda i mange saker møter asylsøkerne og danner oss et inntrykk av deres troverdighet. I slike saker vil det ofte være maktpåliggende for oss å kunne videreformidle innvendinger mot nemndas vurdering av søkers troverdighet, basert på vår befatning med vedkommende. Det vil være meget alvorlig dersom slike bidrag fra organisasjonenes side til en forsvarlig saksbehandling raskt avvises som utenfor nemndas kompetanse.

”Særlig sterke menneskelige hensyn”
Vi er videre sterkt kritiske til skjerpingen av nemndas omgjøringskompetanse i saker hvor det foreligger humanitære hensyn til ”særlig sterke menneskelige hensyn”. Dette vil innebære den paradoksale og uakseptable situasjon at en sak hvor nemnda møter kritikk for anvendelsen av ”sterke menneskelige hensyn” i et avslag på klage, ikke vil kunne omgjøre selv dersom de etter en ny vurdering skulle være enig i kritikken, ettersom kriteriet nå er skjerpet til ”særlig sterke menneskelige hensyn”. Det vil også på drastisk vis stramme inn praksis i forhold til saker med omfattende/alvorlige helseproblemer, herunder av psykisk art. Vi tenker her eksempelvis på en rekke Balkan-saker, hvor det nettopp er langvarige psykiske problemer (herunder langvarig sykehusinnleggelse) som i en del tilfeller kan medføre at nemnda innser alvoret i den enkelte sak. Dette vil eksempelvis kunne gjelde ofre for grove seksuelle overgrep. Allerede fremstår nemndas praksis i mange slike saker som urimelig streng. Det nye kriteriet vil skjerpe kravet betraktelig.

Når departementet viser til Sverige, hvor det er praksis at ”tillatelse ikke bør gis der utlendingen på iverksettelsesstadiet påberoper seg tilknytning til Sverige” (7.3.1), må det for øvrig påpekes at Sverige har ordninger for å regularisere oppholdet i en særskilt type tilknytningssaker, nemlig lengeventende/ureturnerbare, som Norge ikke har.

Familiegjenforening
Hva gjelder familiegjenforening, kan de nye reglene være både forvanskende og ressurssløsende, eksempelvis dersom herboende kort tid etter avslag kan fremlegge dokumentasjon på tilstrekkelig inntekt. I slike situasjoner vil man nå måtte fremsette en ny søknad via UDI, hvilket både vil pålegge søkeren en ekstra byrde (å ta seg til nærmeste norske utenriksstasjon kan være både kostbart og tidvis risikofylt) og innebære en betraktelig ventetid, mens en omgjøringsbegjæring til UNE vil kunne gi anledning til rask endring av vedtaket med et minimum av saksbehandling, dersom UNE anser at det er grunnlag for det.

Praksisutvikling i nemnda
Vi anser videre at det knytter seg flere, dels alvorlige rettssikkerhetsmessige problemer til nemndas virkemåte. Vi viser i denne forbindelse blant annet til Study of the Grey Zone between Asylum and Humanitarian Protection in Norwegian Law & Practice (1. juni 2003), ved Universitetet i Oslo, ved stipendiat Cecilia Bailliet, hvor det påpekes en rekke menneskerettslig problematiske sider ved dagens asylpraksis. Vi viser spesielt til Bailliets konklusjon:

“… there appears to be inhibition within UNE with respect to engaging in evolutionary practice which deviates from past practice, possibly due to fear of being accused of engaging in “politics” or of violating asylum seekers rights to equal protection under the law. This effectively stagnates the development of asylum law due to stringent reliance on the past without questioning whether such action may actually prove in violation of asylum seekers rights to fair determination of claims in light of changes in the understanding of protection needs and rights.”

Dette fremhever betydningen av humanitære organisasjoners arbeid overfor Utlendingsnemnda. Omgjøringsbegjæringer er en av de viktigste mulighetene organisasjonene har til å komme med konkrete, faglige innspill til nemndas vurderinger.

Vi påpeker samtidig at organisasjonene legger vekt på å ha en konservativ og seriøs tilnærming til utarbeidelsen av omgjøringsbegjæringer, og kun gjør dette når det foreligger ny informasjon eller når vi anser at det er fare for at vedtaket vil medføre refoulement i strid med lovens § 15. I de tilfeller hvor en asylsøker får en advokat til å utferdige en omgjøringsbegjæring, må søkeren selv betale advokaten (normalt et sted mellom tre og ti tusen kroner), noe som i seg selv tilsier at søkeren ikke gjør dette dersom han/hun ikke har sterke grunner for det.

Vi takker igjen for adgangen til å gi våre synspunkter, og stiller oss naturligvis til disposisjon for videre drøftelser eller kommentarer.

Med vennlig hilsen,
for Norsk Organisasjon for Asylsøkere

Morten Tjessem Rune Berglund Steen
generalsekretær fagsjef