Flyktningstatus – kritiske punkter til praksis

Det kan fremstå som at nemnda foreløpig har videreført den svært strenge praktiseringen av Flyktningkonvensjonen som ble etablert av Justisdepartementet – en praksis som også FNs Høykommissær for flyktninger har satt spørsmålstegn ved. Vi anser at nemndlederne her har et særskilt ansvar, i kraft av sin juridiske kompetanse. Vi anser likevel at det også bør være aktuelt for nemndmedlemmene å bidra til å problematisere praksisen, og håper herved på å kunne gi innspill til en slik problematisering.

Det kan per i dag fremstå som at flyktningstatus kun gis når det er mer eller mindre åpenbart at klageren oppfyller kriteriene, og dermed at tilstedeværelse av tvil (vedrørende sannsynliggjøring, troverdighet, forfølgelsens art og omfang eller tilknytning til en av konvensjonsgrunnene) vil medføre at flyktningstatus ikke gis. Generelt må det innvendes at flyktningstatus ikke er tenkt som en særskilt begunstigelse for de få, noe det risikerer å bli når de faktiske kravene man stiller til klageren er så strenge at de færreste vil oppfylle dem. Det må også fremheves at anerkjennelse som flyktning er en rett for den enkelte. Når man avslår flyktningstatus med en begrunnelse som ikke er adekvat i henhold til en rimelig forståelse av kriteriene, innebærer det således at man nekter klageren hans eller hennes rett.

Vi ønsker her kort å fremheve det vi oppfatter som alminnelige svakheter ved den norske praktiseringen av Flyktningkonvensjonen. Som et ledd i arbeidet med denne gjennomgangen har vi på et tidspunkt konsultert dr. juris Terje Einarsen (tidligere førsteamanuensis ved Universitetet i Bergen, nå lagdommer ved Gulating Lagmannsrett; Einarsen tok doktorgraden på avhandlingen Retten til vern som flyktning, Bergen 2000. Vi gjør oppmerksom på at det har blitt foretatt enkelte tillegg i dokumentet siden Einarsens gjennomgang). NOAS står derimot naturligvis helt og holdent ansvarlig for dokumentets innhold.

• Kravet til troverdighet settes for høyt. En persons redegjørelse kan ikke forutsettes å være fullkommen; flyktningstatus er ikke tenkt å være et gode for de få flyktninger som har evner og sinnsro til å avlevere en uangripelig redegjørelse. Vi viser til UNHCR: ”Credibility is established where the applicant has presented a claim which is coherent and plausible and is therefore capable of being believed.” (vår understrekning) (se UNHCR: Interpreting Article 1 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees, Genève, april 2001). Ettersom flyktningstatus er en rettighet, kan den ikke nektes på grunn av mindre uklarheter eller en generell usikkerhet i forhold til redegjørelsen, kun når det foreligger klare tegn på at søkeren ikke er sannferdig. UNHCR har også fremhevet en rekke ganger at tvilen skal komme søkeren til gode. Skal dette prinsippet ha noen betydning, må det gjelde i tilfeller hvor det faktisk er tvil.
• Kravet til sannsynliggjøring av risiko for forfølgelse settes for høyt. Det er på ingen måte snakk om sannsynlighetsovervekt for at overgrepene vil finne sted. Det som kreves, i henhold til UNHCR, er at det er ”reasonably possible” at personen risikerer forfølgelse, med andre ord en ”rimelig mulighet” for forfølgelse (se UNHCR: Interpreting Article 1). På den ene siden må det være mer enn en rent teoretisk eller hypotetisk risiko. På den andre siden må man også ha tanke for vedkommendes opplevelse av sin egen situasjon. Man kan si at det skal fremstå som forståelig eller rimelig at omstendighetene inngir vedkommende med en frykt for sin sikkerhet eller «en følelse av engstelse og usikkerhet med tanke på hans fremtidige eksistens» (se nedenfor).Den såkalte søkelysteorien – at en person må være særskilt i myndighetenes søkelys for å kunne anerkjennes som flyktning – har fått en anvendelse som ikke har grunnlag i konvensjonen. Samtidig som søkelysteorien risikerer å tilsløre det faktiske vurderingstemaet – hvorvidt en person risikerer forfølgelse på grunn av en konvensjonsgrunn – innebærer anvendelsen gjerne at man feilaktig hever kravet til sannsynliggjøring. Som UNHCR uttrykker det: ”Whole communities may risk or suffer persecution for Convention reasons, and the fact that all members of the community are equally affected does not in any way undermine the legitimacy of any particular individual claim.” I sin Håndbok om prosedyrer og kriterier for å fastsette flyktningers rettsstilling skriver UNHCR: ”Disse vurderinger trenger ikke nødvendigvis å være basert på søkerens egne opplevelser. For eksempel vil det som skjedde med hans venner, slektninger og andre medlemmer av den samme rasemessige eller sosiale gruppen gjerne vise at hans frykt for før eller senere å bli et offer for forfølgelse er velgrunnet.” (punkt 43)
• Kravet til forfølgelsens art og omfang stilles for strengt. Det uttrykket som normalt brukes internasjonalt – også av UNHCR – er ”serious harm”. Dette vil eksempelvis omfatte voldsbruk eller mishandling som kan medføre (alvorlig) fysisk skade, og diskriminering i tilfeller hvor den «fører til konsekvenser av vesentlig skadelig karakter for vedkommende person, for eksempel en alvorlig innskrenkning av hans rett til å tjene til sitt livsopphold, hans rett til å utøve sin religion, eller hans adgang til utdanningsinstitusjoner som normalt er tilgjengelige for alle» eller også i tilfeller hvor den ”medfører en følelse av engstelse og usikkerhet med tanke på hans fremtidige eksistens” (jfr. UNHCRs Håndbok, punkt 54 og 55).
• Kravet til tilknytning til en konvensjonsgrunn (rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller politisk oppfatning) oppfattes for strengt. Det er tilstrekkelig med en sammenheng; konvensjonsgrunnen må ikke direkte ha forårsaket forfølgelsen. Vi viser til UNHCR: “The Convention ground must be a relevant contributing factor, though it need not be shown to be the sole, or dominant, cause.” (UNHCR: Gender-Related Persecution within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 7. mai 2002). Poenget med de opplistede grunnene er å markere noe av det som kjennetegner forfølgelsessituasjonen; at de som utsettes for forfølgelse i konvensjonens forstand typisk vil være personer som tilhører eller av forfølgerne blir ansett for å tilhøre bestemte grupper i samfunnet, og som av den grunn er mer utsatt for overgrep enn andre. Det er likeledes tilstrekkelig at enten forfølgelsen ellerfraværet av beskyttelse har sammenheng med vedkommendes politiske oppfatning eller tilhørighet til en rasemessig, religiøs, nasjonal eller sosial gruppe.Det bør videre presiseres at konvensjonsgrunnene i utgangspunktet er vide og inkluderende. Praksis bør derfor først og fremst ta sikte på å unnta de sakene som klart faller utenfor flyktningdefinisjonen. Det er viktig å merke seg at «grupper» her ikke skal forstås som lukkede enheter. Konvensjonsgrunnen «sosial gruppe» defineres eksempelvis som personer som «share a common characteristic other than their risk of being persecuted, or who are perceived as a group by society. The characteristic will often be one which is innate [medfødt], unchangeable, or which is otherwise fundamental to identity, conscience or the exercise of one’s human rights.” (UNHCR: «Membership of a particular social group» within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 7. mai 2002).

  Det er også viktig å merke seg at UNHCR har anerkjent kvinner, homoseksuelle, transseksuelle og transvestitter som spesielle sosiale grupper i denne forbindelse: “It follows that sex can properly be within the ambit of the social group category, with women being a clear example of a social subset defined by innate and immutable characteristics, and who are frequently treated differently than men. Their characteristics also identify them as a group in society, subjecting them to different treatment and standards in some countries. Equally, this definition would encompass homosexuals, transsexuals, or transvestites.” (UNHCR: Gender-Related Persecution). Dette innebærer at man kun behøver å stadfeste at det er en sammenheng mellom forfølgelsen og søkerens kjønn eller seksuelle legning. Norsk praksis har vært mer restriktiv, ved at man ikke har godkjent kvinner som en spesiell sosial gruppe, men krevd at søkeren også må falle innunder en nærmere bestemt undergruppe blant kvinner. Som eksempel kan man tenke på tvangsekteskap, hvor unge, ugifte, uskyldige jenter kan oppfattes som en slik nærmere bestemt undergruppe. Dette er en innsnevrende praksis som UNHCRs har tatt direkte avstand fra. I dette eksempelet er kravet til tilknytning til en konvensjonsgrunn tilfredsstilt fra UNHCRs side straks det er stadfestet at det er en sammenheng mellom forfølgelsen og det at søkeren er jente/kvinne.

• Internt fluktalternativ anvendes i noen tilfeller slik at det feilaktig forskyver oppholdsvurderingen. Dette er tilfelle dersom man:
  1) Anser at søkeren ikke kan vende tilbake til hjemstedet (eksempelvis hjemby) på grunn av fare for forfølgelse.
  2) Deretter vurderer om søkeren kan vende tilbake til en annen del av hjemlandet,men anser at et slikt internt fluktalternativ ikke er rimelig, eksempelvis av humanitære grunner.
  3) Gir opphold med utgangspunkt i de dårlige humanitære forholdene ved det interne fluktalternativet og således av «sterke menneskelige hensyn».Dette er en juridisk misforståelse. Man vurderer om det finnes et rimelig internt fluktalternativ som et alternativ til flyktningstatus. Dersom det interne fluktalternativet ikke er rimelig, er det ikke et alternativ til flyktningstatus. Dermed skal flyktningstatus gis i disse tilfellene når de øvrige vilkår i definisjonen er oppfylt. Sagt på en annen måte: Når en person har forlatt hjemstedet på grunn av en velgrunnet frykt for forfølgelse, blir man ikke i mindre grad en flyktning fordi man ikke har benyttet et internt fluktalternativ som ikke er rimelig. Dette fremgår også av punkt 91 i UNHCRs Håndbok: ”Frykten for å bli forfulgt behøver ikke alltid å gjelde hele territoriet til det land flyktningen er borger av. I etniske konflikter eller tilfeller av alvorlige uroligheter som innebærer borgerkrigsforhold, kan forfølgelse av en særskilt etnisk eller nasjonal gruppe oppstå i kun én del av landet. I slike situasjoner vil ikke en person utelukkes fra flyktningstatus kun fordi han kunne ha søkt tilflukt i en annen del av landet, hvis det under omstendighetene ikke ville ha vært rimelig å forvente at han skulle gjøre det.”

  Den strenge praksisen i forhold til flyktningstatus medfører at man ofte faller ned på ”sterke menneskelige hensyn” også i saker hvor en person formelt oppfyller kriteriene for flyktningstatus. Dette medfører det juridisk paradoksale forhold at personer som har rett på anerkjennelse som flyktning (Utlendingsloven § 17, jfr. § 16) eller rett på vern mot forfølgelse (§ 15), gis opphold av sterke menneskelige hensyn (§ 8 annet ledd), som formelt ikke er en rett for søkeren, men opp til forvaltningens frie skjønn.

  Vi ønsker å understreke at ettersom det her dreier seg om en internasjonal konvensjon, er det ikke adgang til å foreta innskrenkende fortolkninger av flyktningdefinisjonen i norsk rett. Vi anbefaler derfor at nemnda i tvilstilfeller godtar krav om anerkjennelse av flyktningstatus og innvilger asyl, fremfor å gi opphold på annet grunnlag.