Feil om folkeretten og myter om den «opprinnelige» flyktning
Det pågår en debatt om tolkning av folkeretten og om hvem flyktningkonvensjonen er til for. NOAS advarer mot påstander om at flyktningkonvensjonen opprinnelig kun var ment for politiske dissidenter og at krigsflyktninger ikke er omfattet av konvensjonen.
I en kronikk i Aftenposten 22. mars går Vigdis Vevstad, nestleder i NOAS’ styre og juridisk rådgiver André Møkkelgjerd sammen med folkerettsekspertene Mads Andenæs, Terje Einarsen og Cecilia Marcela Baillet i rette med flere uriktige påstander om folkeretten. Påstander om Norges og andre lands internasjonale forpliktelser fremsatt av blant andre statsråd Sylvi Listhaug, stortingsrepresentant Michael Tetzschner og statsviter Janne Haaland Matlary. Kronikken tar også opp tematikk som fremkommer i regjeringens høringsnotat «Innstramminger II»
Les kronikken her.
Debatt på facebook
På facebook er det startet en debatt om innholdet i kronikken og det blir etterlyst svar fra kronikkforfatterne.
Det er flott å se at kronikken engasjerer. For en videre diskusjon med kronikkforfatterne samlet, oppfordres det til å sende inn debattinnlegg til Aftenposten, slik at forfatterne kan svare i felleskap. De kommer ikke enkeltvis til å forfølge ulike debatter i sosiale medier.
NOAS kommenterer
NOAS, ved styrets nestleder Vigdis Vevstad og juridisk rådgiver André Møkkelgjerd kommenterer her flere påstander om innholdet i kronikken, tolkninger av folkeretten og om UNHCRs vurderinger av de folkerettslige kriterier som må overholdes i avtalen mellom EU og Tyrkia:
Kronikken «Feil om folkeretten» i Aftenposten 22. mars dreier seg om jus, mer konkret folkerett, og om debatten om denne jusen. Den advarer generelt mot folkerettsbrudd og viser til konkrete innlegg i asyldebatten som gir en feilaktig fremstilling av folkeretten. Asyldebatten omfatter også innholdet i høringsnotater og avtalen mellom EU og Tyrkia. Kronikkens ulike avsnitt henvender seg til konkrete, tidligere innlegg i debatten, og kommenterer disse.
Folkeretten setter rammer for politikk
Enkelte innlegg tolker hva kronikken sier/ikke sier. I kronikken blir det ingen steder hevdet at «ytelser utover det livsnødvendige ikke er et vurderingsspørsmål» Poenget i kronikken er at nasjonale myndigheter ikke fritt kan regulere slike ytelser, slik Tetzschner har hevdet i Aftenposten 20. november i fjor. Konvensjonens art. 17-24 gir nærmere detaljer.
Andre har kommentert hva regjeringsadvokaten og lovavdelingen gjør eller evt. ikke gjør. Dette er ikke omtalt i kronikken. Det vesentlige er at både debatten og høringsnotatet fra Regjeringen gir en feilaktig fremstilling av folkeretten. Kronikken konsentrerer seg først og fremst om debatten, men flere av temaene i kronikken er relevante også for innholdet i høringsnotatet fra Regjeringen og EU-avtalen.
Det sies ikke at de enkelte landene ikke «har et stort rom for utforming av asylpolitikk» Kronikken fastslår at “Folkeretten setter rammer for den nasjonale asylpolitikken» og at handlingsrommet er begrenset av andre menneskerettskonvensjoner og folkerettslig sedvanerett. Kronikken karakteriserer verken handlingsrommet som lite eller stort.
Vi vil utfordre dem som engasjerer seg i debatten om å lese gjennom menneskerettsloven og se om han kan finne en lovdatalenke som viser hvor i menneskerettsloven det vises til flyktningkonvensjonen. For øvrig er utlendingslovens § 3 grunnen til at konvensjonen går foran loven ved motstrid. En slik sektormonismebestemmelse finnes også i andre lover som statsborgerloven og straffeprosessloven.
Bruk av stråmenn som debatt-teknikk
Sylo Taraku mener kronikkforfatterne gjør bruk av stråmenn. For oss framstår det som Taraku selv benytter en slik debatt-teknikk. Til Tarakus påståtte stråmenn i kronikken:
Stråmann 1: Det etterlyses hvem som skal ha hevdet at flyktningkonvensjonen må settes til side i forhold til annen lovgivning. Dette hevdes i hvert fall ikke i kronikken. Kronikken korrigerer Michael Tetzschners påstand i hans innlegg om menneskerettsloven fra november, og gir en forklaring på hva rettstilstanden er. Igjen vil vi vise til utlendingsloven § 3 om flyktningkonvensjonens forrang ved motstrid.
Stråmann 2: Taraku vil vite hvem kronikkforfatterne mener tar til orde for å straffe asylsøkere som reiser ulovlig til landet. Han skriver videre: «Vilkåret for straffriheten er at man kommer «direkte» fra et land der man risikerer forfølgelse i konvensjonens forstand. Uansett handler ingen av tiltakene om å straffe noen for ulovlig innreise selv om de kommer via flere trygge land og svært sjelden direkte til Norge.»
I kronikken hevdes det ingen steder at noen «har tatt til orde» for slike straffetiltak. Derimot forklares artikkel 31 i flyktningkonvensjonen, fordi den er blant de rettslige grunnlagene som sier hvorfor flyktningretten ikke er begrenset til umiddelbar beskyttelse i første sikre land, slik Tetzschner hevdet. Kommentaren i kronikken gjeldt ikke Tyrkia-EU-avtalen – selv om artikkel 31 er relevant også der.
Riksadvokatens tolkning av å «komme direkte»
Når det gjelder vilkåret om at flyktningen må ha «kommet direkte» vises det i kronikken til riksadvokatens retningslinjer. Disse ble gitt som følge av Rt. 2014 s. 645 hvor NOAS var partshjelper, og hvor Høyesterett konkluderte med brudd på flyktningkonvensjonen artikkel 31. Retningslinjene viser til en NOAS-rapport når det gjelder tolkningen av vilkåret «coming directly».
Retningslinjene kan leses her.
Riksadvokaten la til grunn samme tolkning av artikkel 31 som i en rekke andre land:
«Etter omstendighetene vil flyktninger kunne anses for å ha kommet direkte fra området de flykter fra, selv om det er foretatt nødvendige stopp i andre land som følge av transitt. Det betyr at straffritaket også vil kunne komme til anvendelse selv om flyktningen ikke har til hensikt å søke asyl her i riket». [vår utheving]
Vi ser gjerne at Taraku kommenterer hvorfor slike rettskilder ikke var relevante å omtale i Civita-notatet, En helhetlig og forutsigbar flyktningpolitikk, hvor Taraku sammen med Torstein Ulserød på side 17 tolker artikkel 31 annerledes enn Riksadvokaten:
Man kan ikke reise fra et trygt land til et annet på ulovlig vis.
Det er altså i strid med folkeretten å avvise en asylsøker ved grensen så lenge hun eller han kommer direkte fra et land der vedkommende risikerer forfølgelse i Flyktningkonvensjonens forstand. Men ingen stat er forpliktet til å slippe inn potensielle asylsøkere som kommer fra trygge land.
[…]
Med tanke på Norges geografiske beliggenhet, er det svært få asylsøkere som kommer til Norge ”direkte” fra sine hjemland eller fra områder der deres liv eller frihet er truet. Ofte har de vært innom trygge land både utenfor og innenfor Europa, der de i henhold til Flyktningkonvensjonen hadde plikt til å fremstille seg for myndighetene «without delay».
Stråmann 3: Kommentarer framstiller det som om kronikkforfatterne argumenterer mot noen som skal ha tatt til orde for å frata flyktninger livsnødvendige ytelser. Han understreker at «heller ikke asylsøkere har mistet sine velferdsrettigheter, selv om enkelte land har redusert dem noe».
Det kronikken tar opp er en korrigering av Tetzschners påstand om at slike ytelser fritt kan reguleres. Se flyktningkonvensjonens artikler 17-24. For eksempel sier art. 22(1):
The Contracting States shall accord to refugees the same treatment as is accorded to nationals with respect to elementary education.
Konvensjonen skal tolkes i tråd med opprinnelig formål
Stråmann 4: Taraku mener det er diskutabelt hvem som tolker konvensjonens formål riktigst. Han skriver: «De som mener at konvensjonen var ment for folkegrupper fra land preget av krig og ustabilitet eller de som mener at spesielt utsatte individer var målgruppen? UNHCR var tydelig i sin håndbok – som er den mest autoritative tolkningen av konvensjonen og som ikke kan sammenlignes med tilfeldige «anbefalinger» som rettskilde – at tilfeldige ofre for krig og konflikt ikke er omfattet av flyktningbegrepet. Uansett, ingen av tiltakene handler om å endre praksis slik at krigsflyktninger ikke får beskyttelse.» Nok en stråmann, hevder Taraku.
På dette punktet kommenteres ikke EU-Tyrkia-avtalen. Kronikken svarer på Janne Haaland Matlarys innlegg om traktatstolking i Dagens Næringsliv 23. februar. Hovedregelen i Wienkonvensjonen om tolkning av traktater er at:
A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.(art.31.(1)) [vår utheving].
Utgangspunktet er altså den naturlige forståelsen av ordlyden. Hvis denne er klar, er det ikke nødvendig å gå til andre rettskilder. Flyktningdefinisjonen inneholder fem konvensjonsgrunner, hvorav fire ikke er «politiske» og typiske for politiske dissidenter.
UNHCRs retningslinjer for beskyttelse fra krig og konflikt
Taraku må gjerne underbygge sin påstand om at politiske dissidenter var den «opprinnelige» hovedmålgruppen, slik han og Ulserød hevdet i et innlegg i Aftenposten.
Det samme gjelder påstanden i Civita-notatet om at UNHCRs håndbok eksplisitt sier «at krigsflyktninger ikke er omfattet av Flyktningkonvensjonen, selv når de ”tvinges” til å forlate landet» (side 14).
Påstanden i notatet begrunnes med avsnitt 164 i håndboken, som lyder: «Persons compelled to leave their country of origin as a result of international or national armed conflicts are not normally considered refugees» [vår utheving].
Det påfølgende avsnittet i håndboken (165), som starter med et «however», viser imidlertid at det ikke er grunnlag for Tarakus påstand om at krigsflyktninger ikke er omfattet av konvensjonen eller at Håndboken sier dette. Det kreves en konkret vurdering, slik det i dag gjøres med f.eks. syrere.
Vi gjengir her sitatet fra Håndboken i sin helhet:
165. However, foreign invasion or occupation of all or part of a country can result – and occasionally has resulted – in persecution for one or more of the reasons enumerated in the 1951 Convention. In such cases, refugee status will depend upon whether the applicant is able to show that he has a “well-founded fear of being persecuted” in the occupied territory and, in addition, upon whether or not he is able to avail himself of the protection of his government, or of a protecting power whose duty it is to safeguard the interests of his country during the armed conflict, and whether such protection can be considered to be effective. [vår utheving]
UDIs praksis i tråd med UNHCRs retningslinjer
UDI har i 2016 fattet 251 vedtak for syrere etter § 28(1)(a) [flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen], og 0 etter § 28(1)(b)[flyktningstatus etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK)].
Krigen i Syria er et godt eksempel på hvordan flyktningkonvensjonen er relevant i krig og konflikt. UDIs praksisnotat, som viser til UNHCRs retningslinjer, viser hvordan en rekke grupper omfattes:
Personer som er eller oppfattes å være opponenter av den syriske regjering: ◦Medlemmer av politisk opposisjon, menneskerettsaktivister, sivile fra områder som oppfattes å være i opposisjon til myndighetene, aktivister, militant opposisjon (reell eller oppfattet) desertører, personer som unndrar seg militærtjeneste, personer som drar fra sine stillinger i Ba`ath eller myndighetene, familiemedlemmer og andre med tilknytning til politiske opponenter og sivile innbyggere i urbane nabolag, byer og landsbyer som av myndighetene oppfattes som opponenter.
UNHCRs mandat for tolkning av flyktningkonvensjonen
UNHCRs høringsuttalelser til regjeringens innstrammingsforslag er gitt på bakgrunn av mandatet i konvensjonens artikkel 35 jf. utlendingsloven § 98. Det er useriøst å karakterisere disse som «tilfeldige anbefalinger», i det UNHCRs mandat er forankret i både internasjonalt og nasjonalt lovverk. En beskrivelse av UNHCRs mandat gjengis i høringsuttalelsen til «Innstramminger II» i avsnitt 2. I kronikken er høringsuttalelsen vist til som et eksempel på UNHCRs tolkning, etter at tolkingsreglene og UNHCRs mandat kort er omtalt. De har verken mer eller mindre vekt og relevans som rettskilde en det som følger av mandatet.
Taraku mener det er vanskelig å vite hva eller hvem kronikkforfatterne argumenterer mot. Han skriver: «De går langt i å tolke UNHCR-anbefalinger som «folkerett». UNHCR er i hvert fall ikke imot avtalen med Tyrkia (hvis de har den i tankene) selv om de naturlig nok forventer at rettssikkerheten ivaretas under implementeringen. Tolker UNHCR her flyktningkonvensjonen i god tro eller ikke?»
Kronikken viser til et innlegg av statsråd Sylvi Listhaug i Dagbladet 12. februar.
Vi anbefaler å lese innlegget for å forstå kronikken og hvem/hva det argumenteres mot. Det vil være en fordel for en videre felles debatt om Taraku utdyper sin påstand om at kronikken tolker UNHCR-anbefalinger som «folkerett». Kronikken sier: UNHCRs veiledende uttalelser er ikke rettslig bindende, men de skal tillegges vekt i en juridisk analyse og er selv basert på tolkningsreglene i Wienkonvensjonen.
UNHCR kritisk til avtalen mellom EU og Tyrkia
UNHCR er for øvrig kritiske til avtalen mellom EU og Tyrkia. Vi stiller oss undrende til påstander om at UNHCR i hvert fall ikke er imot avtalen med Tyrkia. Det er en ting å si at folkeretten skal følges, noe annet å følge den. Da avtalen ble implementert uttalte UNHCR at avtalen innebærer «mandatory detention», og at de derfor har «suspended some of our activities at all closed centres on the islands».
Se for eksempel følgende uttalelse fra 22. mars.
Se også UNHCRs syn på hvordan situasjonen burde håndteres (fra 4. mars) her og her.