Utlendingsnemnda sendte 6. januar et brev til biskopene i Den norske kirke vedrørende «Engasjement i utlendingssaker og meninger om innvandringspolitikk». NOAS gir her, i et åpent brev til biskopene, sine kommentarer til nemndas brev.
Vi viser til Utlendingsnemndas brev til biskopene i Den norske kirke av 06.01.2004. Vi ønsker å komme med noen kommentarer i denne forbindelse.

Innledning

Nemnda oppstiller i sitt brev tre kategorier for innspill som nemnda anser som korrekte, nemlig nye opplysninger, generelle vurderinger og resonnementer, og endringer i innvandringspolitikken, og avviser samtidig all kritikk som faller utenfor disse kategoriene. Nemndas skjematiske tilnærming er imidlertid mangelfull, og nemndas forståelse av sin egen plass i samfunnet fremstår som forenklet.

NOAS er naturligvis enig i at kritikk som rettes mot nemnda eller andre forvaltningsorganer bør være konkret og basert på et egnet kjennskap til den aktuelle saken. Vi kan imidlertid ikke se at den kritikken som nemnda viser til i brevet bryter med dette prinsippet. Vi finner det i denne sammenheng naturlig å reagere når nemnda avviser overveide uttalelser og uttrykk for grunnleggende verdisyn som ”følelsesbaserte meninger”.

Innspill til og kritikk av nemndas skjønnsutøvelse

Det blir feilaktig når nemnda i sitt brev formidler et inntrykk av et regelverk eller en praksis som med stor forutsigbarhet utløser et gitt resultat i den enkelte sak. Skjønnsutøvelse er en vesentlig del av nemndas virksomhet. Flere av de bestemmelser som ligger til grunn for nemndas arbeid, særskilt utlendingsloven § 8 annet ledd: ”sterke menneskelige hensyn”, er fra Stortingets side vide, skjønnsmessige begreper som skal fylles med et konkret innhold av forvaltningen (se nærmere nedenfor).

Det innholdet som tolkes inn i ”sterke menneskelige hensyn” må nødvendigvis også preges av og reflektere samfunnets verdier – i dette tilfellet, vår humanitære standard. At andre instanser i samfunnet enn utlendingsforvaltningen ved anledninger gir uttrykk for sine verdier, er således ikke bare på sin plass, men en nødvendighet og en forutsetning. Kirken utgjør i så måte et vesentlig grunnlag for vårt samfunns humanitære standard.

I sin skjønnsutøvelse skal forvaltningen naturligvis se hen til de verdier og syn som kommer til uttrykk i samfunnet generelt og vektlegge disse i den grad det synes betimelig, ut fra relevans. I sin myndighetsutøvelse er det i denne sammenheng generelt å forvente at offentlige institusjoner stiller seg åpne og lyttende overfor de oppfatninger som kommer til uttrykk i det offentlige rom. Det påpekes i denne forbindelse at biskopene også har formell status som høringsinstans.

Når det gjelder bestemmelsen ”sterke menneskelige hensyn”, er det sjelden selve bestemmelsen kritikken retter seg mot, men nettopp dens skjønnsmessige anvendelse. I slike situasjoner kan man naturligvis oppfordre Regjering og Storting til å utarbeide nye og mer spesifikke bestemmelser som mer direkte vil styre nemndas skjønnsutøvelse, slik nemnda omtaler som en mulighet. Kritikk av den skjønnsmessige anvendelsen må imidlertid nødvendigvis rettes til det forvaltningsorganet som utøver skjønnet. Det vil i slike situasjoner være feilaktig å be Regjering og Storting utarbeide en ny bestemmelse, når det er den skjønnsmessige anvendelsen som anses for å være problematisk. En endring av lov og forskrift må da være siste utvei, ikke første.

Likebehandling

Nemnda skriver at ”For en beslutningstaker i nemnda som mener en avgjørelse er riktig etter regelverket og en praksis basert på likebehandling, ville det være en utidig avsporing å avvike fra dette i sympati med en enkelt klager.” Videre: ”UNE ville sviktet sitt oppdrag dersom vi ga positiv forskjellsbehandling i enkeltsaker fordi politikere, biskoper eller andre samfunnstopper engasjerte seg.”

Likebehandling er et rettskrav og et grunnleggende forvaltningsmessig prinsipp. Nemndas fremstilling av problematikken er imidlertid forenklet. I mange av de konkrete tilfellene hvor nemnda bruker kravet om likebehandling for å avvise kritikk av enkeltvedtak, blir det feilaktig. Det er for oss liten tvil om at de sakene som har vært omtalt, kunne ha vært innvilget uten at dette reelt ville ha innebåret forskjellsbehandling eller et brudd med praksis.

Det er umulig å sikre en identisk bruk av eksempelvis ”sterke menneskelige hensyn” i alle saker, først og fremst fordi to saker sjelden er identiske. Det vil antagelig være riktig å si at nemnda har en generell praksis for hva som skal tolkes inn i ”sterke menneskelige hensyn”. Denne generelle praksisen etterlater likevel nemndlederne med et skjønnsmessig rom som tillater en avveining i forhold til den enkelte sak. En del saker som avslås, kunne ha vært innvilget innenfor den samme generelle forståelsen av ”sterke menneskelige hensyn”, først og fremst avhengig av den konkrete vektleggingen av de individuelle omstendighetene. Kravet om likebehandling tilsidesetter således ikke kravet om en vurdering av de individuelle forhold, og må heller ikke gå på bekostning av en overveid og nøktern praksisutvikling.

I strid med det inntrykket nemnda gir, har forvaltningen anledning til å forskjellsbehandle. Det er kun usaklig forskjellsbehandling som kan medføre at et enkeltvedtak blir ugyldig. Med andre ord er forskjellsbehandling tillatt så lenge den kan begrunnes saklig.

I lovens forarbeider NOU 1983:47 s. 193 sies følgende:

”Som det har vist seg i en del enkeltsaker fra de senere år, kan det unntaksvis være behov for å fravike de regler som gjelder om oppholdstillatelse, til gunst for enkelte søkere, når særlig sterke humanitære grunner tilsier dette”

I Ot.prp.nr. 46 (1986-87) s. 194 uttales i forhold til lovens § 8:

”Det vil være behov for å kunne gi tillatelse selv om vilkårene ikke er oppfylt. Deler av dette vil eventuelt kunne reguleres nærmere ved forskrift, men meget vil måtte overlates til forvaltningens skjønn i slike tilfelle.”

Forarbeidene til utlendingsloven § 8 annet ledd sier følgende, St.meld. nr. 39 (1987-88) s. 36:

”Norsk flyktningpolitikk må baseres på at det er konvensjonsflyktninger som skal prioriteres. I tillegg vil det kunne være grupper og enkeltpersoner med flyktningliknende grunner som har sterke grunner for å søke tilflukt utenfor hjemlandet. Dersom slike mennesker søker asyl i Norge, vil søknaden bli gitt en nøye vurdering av hvorvidt opphold skal gir på humanitært grunnlag.”

Ut fra en normal språklig forståelse av lovens ordlyd fremstår det som klart at det i forhold til denne bestemmelsen må foretas en generell og ikke minst individuell vurdering av hver enkelt asylsak.

Sett i lys av lovens ordlyd er det uklart hvordan nemnda kan hevde å ha utviklet en klar forvaltningspraksis som skulle utelukke andre vedtak i de angjeldende sakene. Man kan vanskelig ha en generell praksis som både er så gjennomgripende og så entydig at den vil fange opp alle individuelle omstendigheter i den enkelte sak. Med hensyn til at lovbestemmelsen tydelig åpner for individuelle vurderinger, fremstår det som misvisende når det i nemndas brev henvises til at det kun er i tilfelle av praksisjustering at det kan fattes enkeltvedtak som avviker fra praksis. Det synes underlig om ikke individualiserte asylsaker hvor det foreligger flere humanitære aspekter kan innvilges opphold på humanitært grunnlag uten at en slik innvilgelse skal være uttrykk for endring av forvaltningspraksis.

Noe av årsaken til at biskoper, politikere og samfunnstopper engasjerer seg i enkeltsaker er at de finner en sak så spesiell og individualisert at det nettopp kan være rom for en saklig forskjellsbehandling. En fordel med engasjement og innspill fra utenforstående kan være at de, nettopp som utenforstående, kan se sider ved en sak som forvaltningen har oversett, sider som kan berettige og begrunne forskjellsbehandling. Nettopp utlendingslovgivningens skjønnsmessige karakter – som gir forvaltningen meget stor makt, og som også har som resultat at en domstol nødig vil se på forvaltningens vurderinger – gjør at det må være positivt med alternative angrepsvinkler og argumenter fra flere hold.

Dersom en asylsak er så spesiell at man finner at den kan begrunne saklig forskjellsbehandling, vil det heller ikke oppstå problemer i forhold til endring av etablert praksis. En slik sak vil eventuelt bli innvilget grunnet sakens spesielle karakter, og vil derfor uansett falle utenfor alminnelig praksis. Dersom det faktisk skulle være en annen sak som reelt sett er identisk, formoder vi for øvrig at biskopen i Hamar også ville anse at en annen somalisk kvinne og hennes barn på tilsvarende vis bør vises humanitet. Vi kan således ikke se at biskopen går inn for slik ”positiv forskjellsbehandling” som nemnda motsetter seg.

Praksisutvikling

Det må videre påpekes at når kravet om likebehandling brukes på det viset nemnda tidvis gjør, ved at nemnda nesten konsekvent synes å motsette seg positive vedtak som avviker fra tidligere negative vedtak, er det til hinder for en positiv praksisutvikling. Det er imidlertid en av nemndas oppgaver å bidra til en gradvis praksisutvikling, gjennom vedtak fattet i nemndmøter. Nemnda har således et ansvar for betimelig praksisutvikling som gjør at det blir feilaktig når nemnda viser til at kritikk av praksis primært bør rettes til Regjering og Storting.

Det er i så måte vårt inntrykk at nemnda ikke oppfyller sitt selvstendige ansvar for praksisutvikling. Av den rapporten som ble utarbeidet om norsk asylpraksis av Universitetet i Oslo, ved dr. juris. Cecilia Bailliet, Study of the Grey Zone between Asylum and Humanitarian Protection in Norwegian Law & Practice (av 1. juni 2003), fremgår det også at nemndas saksbehandlere i et internt fagnotat er instruert til å holde en konservativ tilnærming til praksisutvikling. Bailliet konkluderer:

“As mentioned previously, there appears to be inhibition within UNE with respect to engaging in evolutionary practice which deviates from past practice, possibly due to fear of being accused of engaging in “politics” or of violating asylum seekers rights to equal protection under the law. This effectively stagnates the development of asylum law due to stringent reliance on the past without questioning whether such action may actually prove in violation of asylum seekers rights to fair determination of claims in light of changes in the understanding of protection needs and rights.”

Vi deler Bailliets vurdering av at nemndas ansvarsfraskrivelse på dette punkt er bekymringsverdig.

Behov for en åpen debatt

Det kan naturligvis være positivt med direkte dialog i enkeltsaker, slik nemnda inviterer til, men denne kan og bør ikke være til erstatning for en åpen debatt i det offentlige rom. I denne forbindelse fremstår det som spesielt at en aktør med vedtaksmyndighet forsøker å legge premissene for hvordan de andre aktørene, være seg fullmektig, enkeltmennesker eller institusjoner, skal kritisere nemnda. Dersom man faktisk skulle legge nemndas premisser til grunn, ville de fleste være utelukket fra debatten som ikke har juridisk utdannelse med særskilt kompetanse innen utlendingsrett. At nemnda mener å kunne lage retningslinjer for generell kritikk av nemndas arbeid er svært betenkelig, for ikke å si uvanlig.

Vi kan ha forståelse for at det kan være vanskelig for den enkelte saksbehandler å forholde seg til offentlig kritikk. Dette er imidlertid en utfordring som nemnda selv må finne måter å forholde seg til. Embetsverket står i så måte ansvarlige for de vurderinger de foretar. Det er en grunnleggende forutsetning for velfungerende, demokratiske institusjoner at disse – når dette er på sin plass – utsettes for saklig kritikk i det offentlige rom.

Vi håper disse kommentarene vil være til nytte for biskopene, og stiller oss naturligvis åpne for kontakt, både i denne sammenheng og eventuelt for drøftelse av enkeltsaker.

Med vennlig hilsen
for Norsk Organisasjon for Asylsøkere

Morten Tjessem
generalsekretær

Rune Berglund Steen
fagsjef

Kopi: KRD, UNE, UDI