Utlendingsnemndas (UNE) direktør, Ingunn-Sofie Aursnes, har skrevet kronikk om Farida-saken i Oppland Arbeiderblad, 28. juni 2018. Dersom UNE-nemndlederen som avgjorde Farida-saken har sett på saken med samme «oppmerksomhet» som UNE-direktøren, er det i strid med utlendingsloven. Aursnes kronikk bekrefter at UNE har misforstått jussen i saken, og at UNE bør omgjøre vedtaket og spare seg selv for en ny runde i retten.

Aursnes’ «virkelighet»

Aursnes mener mange av de vanskelige spørsmålene Farida-saken reiser, tar utgangspunkt i en annen virkelighet enn den hun ser fra sitt ståsted. Hun forklarer at det «kan ofte være stor avstand mellom mitt ståsted som direktør for UNE og oppfatningen i et lokalsamfunn, hvor folk prisverdig nok slår ring rundt en person eller en familie.».

Aursnes’ ståsted i Farida-saken er «rettet mot Farida og hennes foreldre, men oppmerksomheten er samtidig rettet mot at det bor cirka 32 millioner mennesker i Afghanistan, og at 10 776 personer med afghansk statsborgerskap søkte om opphold i Norge i perioden fra 2011 til 2017. Av disse har 5803 personer fått opphold i Norge. For støttegruppen på Dokka, og de mange som både der og ellers i landet er opptatt av Farida, er det Farida og hennes mor og far som har oppmerksomheten.».

Det Aursnes her beskriver, kan kort fortalt oppsummeres som «innvandringsregulerende hensyn». Disse gjennomsyrer utlendingsforvaltningen og har sin korrekte plass i flere bestemmelser i utlendingsloven. Men innvandringsregulerende hensyn har ingen plass i en vurdering av en sak om beskyttelse (asyl) (§ 28) eller opphør av en slik status (§ 37). Dersom det er tatt slike hensyn i Faridas sak, innebærer det feil lovanvendelse, og vedtaket er i strid med utlendings- og forvaltningsloven.

Hva er fakta?

Aursnes skriver videre at medienes gjengivelse av «de faktiske forholdene ikke gir det riktige bildet av saken». Hun er særlig opptatt av om Farida faktisk er «oppvokst på Dokka». Dette må gjerne være Aursnes’ perspektiv og det hun retter oppmerksomheten mot i kronikken. Men i en sak om opphør av flyktningstatus etter utlendingsloven § 37 – som er vurderingstemaet i Faridas sak – er det i utgangspunktet ikke relevant. Hadde Faridas sak vært en sak om lengeværende barn, som sakene om Nathan og Neda, hadde dette vært relevant, fordi det er relevant å vurdere et barns «særlig tilknytning til riket» etter utlendingsloven § 38. I en slik sak er det, i motsetning til i opphørssaker, også relevant å vektlegge innvandringsregulerende hensyn. En slik sak innebærer også at UNE utøver et forvaltningsskjønn som domstolene bare i begrenset grad kan prøve. Men lovens § 37 er underlagt full domstolsprøving, og UNE utøver ikke, slik enkelte kommentatorer har hevdet, noe forvaltningsskjønn i slike saker. Domstolen kan derfor legge svært klare føringer for UNEs vedtak.

Aursnes’ versjon av faktum

Aursnes gjengir så sin versjon av faktum:

Etter endelig vedtak i UNE i september 2013, pliktet familien å forlate landet. Da hadde Farida vært i Norge i 2 år og 3 måneder. Hun hadde bodd på Dokka i 1 år og 7 måneder.

Men familien forlot ikke landet, og oppholdt seg ulovlig i Norge frem til de ble uttransportert til Kabul i februar 2015. Faridas totale oppholdstid i Norge var da 3 år og 8 måneder, hun bodde på Dokka i 3 år, og halvparten av botiden på Dokka var ulovlig opphold. Farida var nå blitt 9 år og 2 måneder.

Så starter rettsprosessene.

Men UNEs vedtak, som Aursnes hevder startet Faridas «ulovlige» opphold, var altså ugyldig på grunn av en vesentlig feil ved UNEs lovforståelse. Dette er nå slått fast av Høyesterett. Hvilke rettslige konsekvenser får det? Jo, vedtaket er en nullitet; det må anses for ikke å eksistere. Det vil si, det fantes ikke noe endelig avgjort vedtak fra UNE på det tidspunktet Aursnes nevner og følgelig heller ikke noe ulovlig opphold, fordi Farida fortsatt hadde status som flyktning. Dette endres ikke med tilbakevirkende kraft som følge av UNEs nye vedtak fra 2018.        

Om de etterfølgende rettsprosessene, som Aursnes så beskriver, og UNEs generelle opphørspraksis kunne mye vært sagt. Jeg skal her begrense meg til to sentrale poenger. Det ene er at lagmannsrettens dom er en rettskraftig dom, og at Høyesterett forkastet statens anke over denne dommen. Lagmannsrettsdommen må derfor leses like nøye som Høyesterettsdommen. Det andre er at Høyesterett ikke nødvendigvis tar stilling til alle relevante rettsspørsmål i en sak.

Krav om forholdsmessighetsvurdering likevel

En av to viktige spørsmål Aursnes mener ble avklart med Høyesterettsdommen er at det ikke er krav om vurdering av forholdsmessighet i saker som Farida-saken. Dette er direkte feil.

Høyesterett har avklart at det ikke følger noe krav om forholdsmessighetsvurdering etter utlendingsloven § 37 (opphørsbestemmelsen), men det betyr ikke at det ikke er påkrevd med en slik vurdering i «saker som Farida-saken». Her burde Aursnes lese lagmannsrettsdommen mer nøye, og særlig delen som omhandler Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 om retten til privat- og familieliv. Liknende regler følger også av Grunnloven.

Utlendinger med en formell oppholdstillatelse i Norge kan opparbeide seg rettigheter, til blant annet privat- og familieliv, som er beskyttet av EMK. UNE må vurdere forholdsmessigheten av vedtak som griper inn i utlendingers etablerte rettigheter som følge av disse forpliktelsene. Det gjør et vedtak om opphør av flyktningstatus. Etter Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMD) praksis er barnets beste en sentral del av forholdsmessighetsvurderingen etter EMK artikkel 8. Likevel er det ingen spor av noen forholdsmessighetsvurdering etter disse regelsettene i det nye vedtaket – en åpenbar saksbehandlingsfeil.

Ikke for sent å snu

Som Aursnes selv sier: «Farida-saken handler altså aller mest om jus, og jus er komplisert – og ikke alltid til å forstå.» For UNEs del får en håpe at det ikke blir nødvendig med en ny rettsprosess før UNE forstår jussen i Farida-saken. Det nye vedtaket lider av åpenbare feil og vil på nytt bli funnet ugyldig dersom UNE velger å la saken gå en ny runde i rettssystemet.

Denne kronikken ble skrevet av juridisk seniorrådgiver André Møkkelgjerd. Den ble publisert i Oppland Arbeiderblad onsdag 18. juli 2018.